原标题：“大成公论”公司商业秘密的保护措施及司法争议案例解析 - 以公司商业秘密的合理保密措施为例 - 陈晓霞

　　在创新驱动发展背景下，商业秘密保护问题日益受到国家与社会各界的高度重视，如《中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，强调要加强商业秘密保护。商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。相较于商业秘密的秘密性、价值性这两项构成要件，保密性更具主观能动性，在司法实践中予以认定的标准亦不统一，对合理保密措施的厘清与解析可谓具有重要价值。概言之，公司商业秘密保护措施的建立健全，不仅在于措施有无，更在于是否采取合理措施。本文从保密协议、竞业限制、数字技术等角度对保护措施的认定与相关争议案例进行解析，探究公司商业秘密保密措施合理性的认定规则，为公司企业建立合理、健全、实用、有效的保密措施体系提出对策建议。

　　商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其中，技术信息是指包括但不限于制造技术、设计或制造方法、产品配方、工艺流程、测试技术、电路设计、技术指针、专利动向或新技术影响的预测、技术文件、图纸、模具、样品、操作手册、数据库等。经营信息是指包括但不限于客户名单、管理诀窍、产销策略、货源情报、不公开的财务资源、招投标中的标底及标书内容、产品短中长期的发展方向与趋势、需保护的第三方商业秘密和采购渠道等信息。等“商业信息”则于2019年修法中新增，对商业秘密信息种类起到概括性兜底作用。

　　在商业秘密的构成要件中，秘密性与价值性是客观被动型要件，而保密性是主观能动型要件，是指权利人对相关商业信息采取了合理的保密措施，使得具有秘密性与价值性的相关商业信息转化成为商业秘密，作为法定知识产权客体的一种，商业秘密权随之产生。在具体类型方面，公司商业秘密保密措施包括对内保密措施和对外保密措施。

　　商业秘密除前述构成要件中的三项特征外，还具有以下特征：（1）无限期保护。商业秘密只要不被公开，即可享有无限期的法律保护。（2）不需要特别注册或者授权。商业秘密自合法取得之日起享有权利，不需要通过授权或注册实现。（3）无需向有关部门支付费用。商业秘密依赖权利人自身保护，无需向有关部门支付任何费用。（4）独占性弱。商业秘密不具有绝对排他性，进入公知领域后均可使用[1]。

　　以往研究认为，公司商业秘密保密措施的认定因素方面主要包括：（1）主客观因素。商业秘密持有人在主观上具有保密意思，客观上采取具体保密措施。（2）保密范围明确因素。北京市高级人民法院知识产权庭课题组认为，商业秘密权利人在保密协议中是否对商业秘密范围明确界定是判断涉案信息是否具有保密性的重要因素[2]。（3）防止接触因素。郭世栈认为，构成法律意义上的保密措施除明确告知保密范围外，还应当实现无权接触人不能或难以接触该信息的要求[3]。

　　1. 国家政策接轨驱动的要求。近年来，《中华人民共和国反不正当竞争法》中有关商业秘密保护的内容不断完善，两度对商业秘密的定义进行修改，强化侵犯商业秘密的法律责任，有助于优化营商环境，充分体现了中国针对商业秘密保护同国际相趋近接轨的决心与要求。

　　2. 司法实践认定困境的需求。《中华人民共和国反不正当竞争法》的修改仍未解决司法实践中商业秘密保密措施的认定难题，“采取相应保密措施”作为商业秘密认定标准之一，迫切需要得到具体的指引。

　　3. 科学技术时代发展的追求。大数据与云服务背景下，传统保密措施已无法满足商业秘密保护的需要，进而对保密措施认定提出挑战。云计算作为新的资源使用模式，企业进行数据云端保存需要防范风险。

　　4. 有利于减轻举证责任。“相应保密措施”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条第一款减轻举证责任，要求权利人提供初步证据证明采取“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”。

　　以“公司、商业秘密、保密措施”为关键词检索发现，2019年1月至2022年2月共有1296例案件，其中主要案由是竞业限制纠纷、侵害经营秘密纠纷与侵害技术秘密纠纷等。案件数量情况如下表所示：

　　保密措施可谓是法律介入商业秘密保护的关键点。实践中，公司在识别自身商业秘密后，面临需要采取何种保密措施、如何全面管理保密措施才能实现“合理”标准的问题。有基于此，下文拟以保密协议、竞业限制、数字加密等典型措施为例，结合此类措施在司法实践中的认定争议，解析公司商业秘密保护中采取合理保密措施的要点。

　　保密协议是商业秘密保密措施构建中的基本手段，基于合同法理论为保密义务人创设保密义务，表现为一方主体通过书面协议的方式告知保密义务人保密信息的内容，警示保密义务人的保密义务和违约责任，从而提供商业秘密的预防性保护。保密协议的应用非常广泛，签订主体范围涵盖存在雇佣关系的雇员和雇主、存在合作关系的采购方和供货方等。

　　在现行规范方面，主要有：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的...”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（五）签订保密协议...”

　　公司商业秘密的保密措施要求具有主客观两方面，即在以保密协议为代表的合同措施中，公司需要对保密范围进行具体约定方才能认定为作出合理有效保密措施。公司采用保密协议进行保护应当注意到：

　　首先，一般合同的附随义务不能视为保密措施。除保密合同以外，针对已订立合同中的保密措施判断，法官认为合同附随义务派生于诚实信用原则，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，有别于商业秘密中的保密性这一积极行为要求，无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。

　　【2012年】在张家港市恒立电工有限公司清算组诉江苏国泰国际集团国贸股份有限公司、张家港市宇阳橡塑电器有限公司侵害商业秘密纠纷案（（2012）民监字第253号）中，最高人民法院认为，尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施[4]。

　　【2016年】在仰海水、合肥鼎蓝贸易有限公司诉安徽中医药大学侵害商业秘密纠纷案（安徽省高级人民法院(2016)皖民终198号民事判决书）中，上诉人主张法定的合同附随保密义务构成保密措施，安徽高院明确表示：案涉《产品购销合同书》并没有约定中医药大学的保密义务，双方也未另行签订保密协议小9直播，案涉公寓床图纸及参数不符合商业秘密中“须采取保密措施”的构成要件，故驳回上诉维持原判。

　　其次，仅载明专利产品不能认定为构成保密措施。仅作此类约定被认为过于随意，交易方或第三人完全无法知晓权利人具有保密意图。

　　【2000年】在张培尧、惠德跃、江苏省阜宁县除尘设备厂诉苏州南新水泥有限公司侵犯商业秘密纠纷案（最高人民法院(2000)知终字第3号）中，最高人民法院认为，保密措施至少应当能够使对交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。权利人主张协议已约定“设备为中国专利产品”，对此不能认定构成保密措施。

　　最后，留存纸质材料以完成保密措施的举证责任。权利人在案件中主张与被诉侵权人签订有保密协议但无法举证，将承担不利后果。

　　【2009年】在冠愉医药公司诉康程医药公司侵害商业秘密纠纷案（广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三终字第7号）中，法院认为，原告冠愉医药公司没有与康程医药公司的法定代表人张镇钟签订保密合同，也没有证据证明其就具体的保密客体作出了具体明确的保密要求，其主张无事实和法律依据，故最终驳回原告诉讼请求。

　　合理的保密措施应当是具体、有效的，特别是与公司员工仅在劳动合同中约定原则性保密条款的行为是不可取的，多不为司法承认。

　　【2014年】在广东吉熙安电缆附件有限公司诉张金梅劳动合同纠纷案（广东省佛山市南海区人民法院(2014)佛南法民一初字第23号；广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法民四终字第426号）中，佛山中院通过审查双方当事人签订的两份劳动合同，认为吉熙安电缆附件公司与员工订立的保密协议具有广泛的适用性，有关保密义务约定并非是专门针对张金梅而定，且双方并未就保守涉案秘密的内容和范围作具体约定，最终对吉熙安电缆附件公司主张的商业秘密不予确认。

　　【2015年】在广州怡贝拉装饰工程有限公司诉广州魔方装饰工程有限公司、胡小英、广州市大象软装装饰设计有限公司不正当竞争纠纷案（广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第558号）中，法院认为，原告怡贝拉公司主张的特定客户信息、特定项目的方案、商业报价底价等对于公司来说应具有重要的商业价值，但其仅以签订保密协议和劳动合同中的保密条款的方式对相关人员进行约束，不足以认定其采取了与商业价值对应的具体保密措施。

　　【2016年】在湖北洁达环境工程有限公司诉郑州润达电力清洗有限公司、陈庭荣等侵害商业秘密纠纷案（（2016）最高法民申第2161号民事裁定书）中，最高人民法院认为，湖北洁达公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据，由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定商业秘密进行保密的合理措施。

　　【2017年】在唐山玉联实业有限公司诉玉田县科联实业有限公司、于宝奎侵害商业秘密纠纷案（(2017)最高法民申第2964号）中，最高人民法院认为，玉联公司与于宝奎签订的《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同，其第十一条第五项规定乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利，该规定不能认定为构成合理保密措施。

　　公司与所属员工签订的保密协议仅是一项内部保密措施，识别判断其适用情况还需要结合商业秘密载体进行考虑，以体现相关性。对于以市场流通产品作为技术秘密载体的，可以脱离载体存在的保密协议不具有对应性，不足以认定为采取竞争法意义上“相应保密措施”。

　　【2021年】在北京零极中盛科技有限公司诉周洋、李玉龙、魏旭旭、赵敬辉、北京鼎源力诺科技有限公司、鼎源力诺科技（廊坊）有限公司侵害技术秘密纠纷案（(2021)最高法知民终1281号；(2021)最高法知民终1302号；(2021)最高法知民终1440号）中，最高人民法院认为，涉案载体为相应进入市场流通的电源模块产品，而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。原告主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。

　　公司对商业秘密进行合理保护，需要结合具体情况形成健全的体系化的保密措施，如在保密协议基础上制定较为完备的保密管理制度等，明确商业秘密的具体内容与范围，使得这些措施能够相互印证，互成体系，表明主观上有保密意思，客观上存在具体的安全防范举措。

　　【2014年】在崔士勇等诉哈尔滨三环美达机械设备制造有限责任公司等不正当竞争纠纷案（黑龙江省高级人民法院（2012）黑知终字第66号民事判决书；最高人民法院(2014)民申字第1368号民事裁定书）中，最高人民法院认为，崔士勇等八人系原美达烘储厂的股东，诉讼主体适格；虽与被告间无保密协议，但原美达烘储厂在“粮食干燥成套设备图纸”上加盖了“保密”公章，制订《企业保密管理制度》《资料及计算机管理制度》等保密制度，规定了员工应当承担的保密义务及责任，能够认定原美达烘储厂对技术信息采取了合理保护措施。

　　【2015年】在麦格昆磁（天津）有限公司诉苏州瑞泰新金属有限公司、夏凌远等侵害技术秘密纠纷案（最高人民法院（2015）民申字第1013号）中，最高人民法院认为，麦格昆磁天津公司基于合法授权使用和保护涉案技术秘密，其制定并执行的《员工手册》中相关保密要求，可以认定为权利人为防止技术信息泄漏而采取的保护措施；技术秘密权利人在相关图纸资料上加盖密级印章，仅为日常管理涉密技术资料的一种做法。除非可以证明图纸资料系为完成技术成果的原始资料，且在加盖密级印章之前不存在其他保密措施，否则不能依据印章时间推断保密措施的起始时间，并进而否认保密措施的合理性；原审法院综合认定麦格昆磁国际公司、麦格昆磁天津公司已对涉案技术信息采取了合理保密措施，并无不当，故驳回夏凌远等的再审申请。

　　【2021年】在嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司诉王龙集团有限公司傅祥根、王国军等侵害技术秘密纠纷案（（2020）最高法知民终1667号）中，最高人民法院认为，原告之间签订的技术开发合同约定有保密条款，嘉兴中华化工公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定，并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。傅祥根在原审庭审中陈述涉案图纸有专门部门保管，其无法轻易获取。由于上述保密措施，涉案技术信息至今仍未被公开。可见，嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应，客观上起到了保密效果。上海欣晨公司管理条例中有关于保密纪律的规定，其与员工的劳动合同中也订有保密条款。上海欣晨公司自2008年起仅为嘉兴中华公司一家提供技术服务，自身并不从事实际生产，没有证据表明其在经营中或者与第三方交易中披露过涉案技术秘密，其采取的措施合理且有效（本案即为香兰素案）。

　　由上可知，企业作为用人单位，应注意与劳动者签订保密协议或约定保密条款，对保密事项、内容、责任等进行明确，以维护自身的合法权益。依据诚实信用原则，劳动者应履行对用人单位的忠实义务，保守用人单位的商业秘密，避免或减少对用人单位的损害。企业除在劳动合同中加入概括性的保密条款外，还需要在具体工作中对相关信息加注“保密”字样或者采取物理保密措施等，方能满足合理要求。

　　对于司法实践中存在保密措施认定的“客体具体化”要求不一致的现象，如公司仅与员工在劳动合同中约定了一般保密条款，并没有约定具体的保密对象，但最后法院却认为这样的措施已经构成了保密措施，判决侵权成立。笔者对此主张统一标准，即保密措施应当包含保密客体具体化的要求，以此引导我国公司商业秘密保护的发展完善。

　　竞业限制是指负有特定义务的员工，在任职期间或离职后的一定期间内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，亦不得自己开业生产或者经营同类产品。依据产生依据，可以分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。作为员工跳槽背景下遏制不正当竞争行为的一种组织措施，竞业限制为企业在商业实践中所普遍采纳。如前商业秘密纠纷案由情况统计可知，竞业限制与商业秘密法律关系竞合的情况十分常见，案件事实会涉及若干名员工在与原单位签订竞业限制协议之后跳槽或成立同类型公司从事相关业务。与此相关的反不正当竞争理论突破私法保护的局限性，转而从社会本位的角度进行分析，认为侵犯他人商业秘密是一种违背诚信和商业道德，破坏市场公平竞争秩序的行为，保护商业秘密即是对公平公正、诚实守信市场秩序的有力维护。主流观点一般认为竞业限制制度本身并不利于市场的正当竞争，但是法律出于保护商业秘密的合理目的而允许竞业限制协议；也因此，竞业限制需要合理实施。

　　在现行规范方面，主要有：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：...（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务...（七）擅自披露公司秘密...”这与《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条等规定内容一样，主要约束特定人群，属于法定的竞业限制；《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这属于约定的竞业限制，应合理约定。

　　竞业限制与商业秘密保护紧密关联，通过限制公司高级管理人员的行为避免秘密外泄；亦限制离职劳动者的就业范围，在一定期限内不具有为同业竞争者工作的机会和可能，更为严苛地履行保密义务。竞业限制协议仍需要明确界定保密的范围，公司在使用时应当注意到：

　　基于忠实义务产生的法定竞业限制义务，是公司高管在职期间的义务。若高管在离职后未与公司另行约定的，则不承担竞业限制义务。

　　【2011年】在北京一得阁墨业有限责任公司诉高辛茂、北京传人文化艺术有限公司侵害商业秘密纠纷案（最高人民法院（2011）民监字第414号民事裁定书）中，被告高辛茂曾在一得阁公司担任副厂长、副经理，主管对墨汁新产品的研究开发工作及生产车间的设计，在任职副经理期间于2002年成立被告传人公司，该公司于2002年底生产出被诉侵权产品；高辛茂于2003年离职。最高人民法院认为，高辛茂作为一得阁的高级管理人员，有机会了解掌握被列为国家秘密的墨汁配方，并对此负有保密义务。传人公司的两位股东均承认曾经询问过高辛茂墨汁的配方信息，且传人公司并没有相应的技术背景，却在成立后短时间内独立生产出了高级墨汁，很可能是高辛茂向传人公司披露了原告生产墨汁的产品配方，故据此认定高辛茂违反保密义务[5]。

　　【2019年】在华阳新兴科技（天津）集团有限公司诉麦达可尔（天津）科技有限公司、王成刚、张红星、刘芳等侵害商业秘密纠纷案（(2019)最高法民再268号）中，二审法院认为，王成刚作为华阳公司的高级管理人员，负有保守公司商业秘密的法定义务；张红星、刘芳与华阳公司签订了保密协议，应当认定华阳公司采取了保密措施。但最高人民法院认为，华阳公司未与王成刚、张红星、刘芳在离职后签订竞业限制协议，麦达可尔公司并不承担相关竞业限制义务。因此，在王成刚、张红星、刘芳既没有竞业限制义务，相关客户名单又不构成商业秘密，且相关联系人、联系电话较大比例不相同的情况下，难以认定麦达可尔公司、王成刚等人之行为构成侵犯华阳公司商业秘密。

　　竞业限制协议可以通过限制员工就业的形式在一定程度上保护公司商业秘密；但仅凭该协议不能起到清楚划定商业秘密范围的作用，且义务人需要履行的是在约定时间内不得去相关企业任职的义务，而非对原单位相关信息承担保密义务，此时并不满足对商业秘密采取合理保护措施的要求[6]。

　　【2011年】在上海富日实业有限公司诉黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司商业秘密纠纷案（(2011)民申字第122号）中，最高人民法院认为，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，无法使相对人明白自己负有保密义务及其具体内容，因而不能构成反不正当竞争法规定意义上的保密措施。

　　在员工离职时，公司可以与员工确认商业秘密信息范围，要求员工将商业秘密信息交还公司或彻底删除，并应注意留存书面确认证据。

　　【2019年】在宁波永贸时代进出口有限公司诉王某中侵害商业秘密纠纷案（浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11565号）中，被告王某中系原告永贸公司前员工，双方于王某中入职时签订《劳动合同》及《商业秘密保护合同》各一份，约定：原告的商业秘密包括且不限于特定的、完整的、部分的、个别的未披露的信息，包括且不限于涉及商业秘密的客户名单等信息。2017年1月23日，王某中离职，次月23日，王某中再次确认了其所知悉的永贸公司商业秘密的具体范围，并在客户名单（商业秘密）明细上签字确认。鄞州法院经审理认为，原告公司对在经营过程中形成的客户名单采取了保密措施，属于不为公众所知悉的经营信息，构成商业秘密[7]。

　　商业秘密侵权人违反竞业限制和管理制度，非法获取公司商业秘密后恶意侵害公司权益且情节严重的，公司还可以主张惩罚性赔偿。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，商业秘密纠纷适用惩罚性赔偿的要件是“恶意”且“情节严重”，认定参照《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》。

　　【2019年】在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉安徽纽曼精细化工有限公司、华慢、刘宏、胡泗春、朱志良等侵害技术秘密案（（2019）最高法知民终562号）中，最高人民法院认为，被告华慢与广州天赐公司签订的《劳动合同》《专项保密协议》《商业秘密、竞业限制协议》等均对保守技术信息秘密进行了约定，可见广州天赐公司已通过多种方式采取了保密措施，具有保密性。华慢在原告广州公司工作期间，利用产品研发负责人的身份，以撰写论文为由向子公司九江公司的生产车间主任李中生索取生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反公司管理制度，多次从其办公电脑里将公司的生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。被告公司本身以侵权为业，且在其前法定代表人因相关刑事犯罪被判处刑罚后仍持续生产并销售，足见侵权主观故意之深重、侵权行为后果之严重，因此对本案改判适用顶格（五倍）的惩罚性赔偿。

　　由上可知，公司采取竞业限制作为保密措施的，应在竞业限制协议中对保密义务进行明确约定，并考虑与员工管理制度协同发挥作用。作为组织措施的员工管理制度包括制定相应的保密管理制度与门禁管理制度，在员工手册中明确相关保密规章制度，以及实行任职离职面谈，提醒、告诫离职员工履行其保密义务，书面确认保密范围等。

　　值得一提的是，经济补偿金条款的有无虽不影响竞业限制协议的效力[8]，但在承认双方的约定有效的前提下，如果劳动者又履行了竞业限制义务的，用人单位应当依法承担支付经济补偿的责任。在协议约定经济补偿的情况下，公司需要及时进行支付；因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求法院解除竞业限制约定[9]。

　　在司法实践中，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿制度逐步得到落实，已有案件依法适用这一制度。未来司法机关在其适用条件方面有待深入探索，明晰侵权情节严重程度与惩罚性赔偿倍数之间的对应关系，遏制商业秘密侵权行为，进一步保护商业秘密。

　　随着技术的发展，尤其是计算机技术的不断进步，面对商业秘密信息，诸多企业选择通过数字技术来保护。与此同时，数字环境下通过破解技术措施而获取他人商业秘密相比传统的侵犯他人商业秘密的行为也变得更为容易。人民法院在认定保密措施的合理标准时，需要考虑所涉信息载体的特性等因素；对存储在计算机与云环境中的秘密信息，公司所采取的技术措施与传统的合同措施、组织措施大相径庭。以云环境为例，数据存储与应用在云计算平台中得到实现，云计算应用环境下的保密性是指对传输和存储的数据进行访问限制，若访问者未经授权不能实现访问或读取云端的数据，则视为实现保密性。

　　在现行规范方面，主要有：《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以...电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密...”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：...（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的...”

　　数字时代下的公司商业秘密具有网络化特征，表现为企业将运营计划和重大决策等商业秘密以电子数据的形式存储在软件或光盘中；商业往来信息通过电子邮件传输等。云环境下的公司商业秘密仍以电子形式存储，但所有权与管理权相分离，采取碎片化、分布式存储。

　　在数字技术复杂化的同时，利用此类技术手段侵害公司商业秘密的行为也将更加隐蔽。公司在采取技术措施保护商业秘密时，应当注意到：

　　数字化办公系统作为电子信息系统的一种类型，是目前较为常见的存储权利人商业秘密的电子载体。司法实践中，已有案例认可加密的OA办公系统以及相关加密软件作为有效的商业秘密保护措施。

　　【2020年】在洛阳瑞昌环境工程有限公司、洛阳明远石化技术有限公司诉程向锋等侵害商业秘密纠纷案（(2020)最高法知民终726号）中，最高人民法院认为，瑞昌公司对涉密技术信息采取了相应的保密措施，不仅在员工手册中有保密制度规定，而且通过OA办公系统设置密码登录以及对相关人员安装加密软件等措施提升涉密信息管理水平。瑞昌公司主观上具有保护公司客户信息的意愿，客观上实际采取了多重保密措施，因此具有保密性。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》在侵权方式认定上新增“电子侵入”，以遏制黑客手段、植入病毒以及新兴的爬虫、拖库撞库、端口监听等各种侵犯数字环境下商业秘密的行为。公司针对以计算机程序为载体的商业秘密采取保密措施时，可以进行多类型加密程序。

　　【2021年】在音王电声股份有限公司诉惠州市辉特电子科技有限公司、郑湘林、贺敏等侵害商业秘密纠纷案（（2021）浙02民初1093号）中，法院认为，原告音王公司根据涉案技术信息表现为计算机程序这一特点，有针对性地采取了专人保管、“加密狗”U盘加密、设置初始化程序秘钥、硬件解锁、激活等加密程序，具有保密性。音王公司对“最佳的压缩器”等多项技术秘密享有权利，被告郑湘林等从相关电脑中非法复制涉案技术秘密的源代码，并在离职后入职辉特公司，使用涉案技术信息生产、销售侵权数字调台，其行为构成侵权。

　　国内对访问口令模式措施的有效性大多认可，但审视域外司法判例可以发现，对此类保密措施的有效性不同法院的观点亦存在差异。以下为美国法院在审理此类案件时对保密措施作出的两则相反判例：

　　【2006年】在Qsrsoft，Inc．v．Restaurant Technology, Inc.案（84 U.S. P.Q.2d 1297( N.D. lll. 2006)）中，原告将公司的秘密信息存储在计算机中，并使用口令输入作为访问通行证的方式进行保护，法院认为商业秘密权利人设置访问口令模式足以构成采用了合理保密措施。

　　通过技术保障措施保护商业秘密日益受到重视，公司应顺应数字时代的要求，基于数据安全保护要求，加强技术手段在保密措施中的合理有效运用，如：充分考虑计算机网络和系统的远程登录、远程通信、电子邮件管理以及网络使用等；注意网络是否已采取防火墙保护，特定的员工方可通过密码访问到相关电子文件；跟踪涉公司商业秘密电子文件的使用情况、对U盘拷贝进行限制并做好后台监控管理等。

　　司法实践中已有案例将爬虫等电子侵入行为认定构成对计算机信息系统数据、个人信息、受版权保护的作品及邻接权保护客体等相关法益的侵害，认定为侵害商业秘密的案例则较为罕见。前述涉及计算机程序的案件中，侵权行为人主要通过留存涉密U盘盗取源代码，因此，公司在采取技术保障措施时，亦要与员工流动制度相互配合。

　　司法解释明确规定，法院认定保密措施时应考虑他人通过正当方式获得信息的难易程度，即理性第三人通过正当手段获得的信息，不能视为侵犯商业秘密的行为。通过反向工程和自主研发获得秘密信息，被法律已明确认定为正当手段。但是，在如今大数据与云服务时代背景下的其他获取商业秘密的手段是否正当，如通过数据抓取、数据整合和数据分析等技术手段获得秘密信息的行为，现有法律有待回应。

　　司法案件中如何判断权利人采取的保密措施是否达到法定的“相应程度”这一问题，在相关司法解释中确立了包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等考虑因素。公司在保护作为安身立命之本的商业秘密时，应结合具体情况具体分析，健全合理的保密措施体系。

　　1. 中国专利保护协会等.《企业商业秘密管理规范（T/PPAC 701-2021）》[S].北京：中国专利保护协会，2021-12-31.

　　2. 中华全国律师协会.中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引[Z].北京：中华全国律师协会，2015-10.

　　3. 邓恒.商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式[J].法律适用,2021(02):42-50.

　　5. 北京市高级人民法院知识产权庭课题组.《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告[J].电子知识产权,2019(11):65-85.

　　6. 郎贵梅.单纯的竞业限制约定不构成保密措施[J].人民司法,2013(10):4-6.

　　[1]中华全国律师协会：《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》，2015年10月发布.

　　[2]北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《反不正当竞争法修改后商业秘密司法审判调研报告》，载《电子知识产权》2019年第11期.

　　[3]郭世栈：《试论商业秘密权及其法律特征》，载《知识产权》2001年第03期.

　　[4]罗霞:《合同的附随义务不构成保密措》，载《人民司法》2012年第24期.

　　[5]本案为最高人民法院办公厅印发的2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之28.

　　[6]郎贵梅:《单纯的竞业限制约定不构成保密措施》，载《人民司法》2013年第10期.

　　[7]本案为浙江省高级人民法院于2021年12月27日发布的商业秘密司法保护八大典型案例之二.

　　[8]邓恒:《商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式》，载《法律适用》2021年第02期.

　　[9]参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕26号）第三十六与三十八条.

　　[10]张一泓:《商业秘密中的保密措施判断》，载《成都大学学报(社会科学版)》2020年第04期.

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