马某在某物流中心上班期间，采取秘密手段，将该中心传送带上已封口的快递盒内三部全新苹果14Pro手机非法占为己有，后将该三部手机予以出售，非法获利人民币25200元。被盗的三部手机共计价值人民币29697元。

　　第一种意见认为，我国刑法第九十一条第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，为了使职务侵占罪与贪污罪相协调，非国有企业也应参照适用该规定，行为人马某非法占有的物品属于公司财物，应认定为职务侵占罪。

　　第二种意见认为，我国刑法第二百五十三条第一款规定“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”，第二款规定“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪从重处罚”。为保护邮寄人的财产安全，刑法基于社会的一般预防而特别设立了第二百五十三条第二款，快递人员与邮政工作人员没有本质不同，应参照适用该规定，行为人马某应认定为盗窃罪。

　　笔者同意第二种意见。盗窃罪与职务侵占罪具有构成要件上的相似性，在理论上职务侵占罪与盗窃罪的区分存在一定的模糊性。司法实务一般从行为人是否“利用职务上的便利”进行判断，但在本案中，行为人马某确实基于职务形成了对财物的控制或者处分的便利条件，所以本案中“职务便利”不是定性的关键点，运输中的物品是否应评价为单位财物才是关键点。在本文中，讨论盗窃罪与职务侵占罪区分的同时，还会涉及封箴物占有理论等问题，只有将以上问题厘清，才能找出盗窃罪与职务侵占罪区分的合理根据。

　　第一，我国刑法第九十一条第二款是注意规定还是法律拟制？该问题的辨析，涉及非国有公司能否参照适用该条款。刑法条文明确规定了贪污罪的行为包括了侵吞、窃取和骗取三种方式，刑法理论通说与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为，换言之职务侵占是一种特别的贪污行为。但该条款能否同样适用于职务侵占罪的认定，在于对该条文性质的认识，如果认为刑法保护的法益仅包括财物的所有权，则该条款是法律拟制，非国有公司能否参照适用该条款需要进一步的论证；如果认为刑法保护的法益还包括财物的占有权，则该条款是注意规定，非国有公司能够参照适用。笔者认为刑法保护的法益包括财物的占有权。随着社会经济的发展，所有权与经营权相分离的现象普遍存在，面对日益复杂的财产关系，刑法不能仅以所有权作为财产罪的保护法益，而应将所有权以外的占有权作为法益予以保护，所以该条款只是提示司法工作人员注意国家机关等国有单位占有的财物以公共财产论。最高检2019年1月17日发布的典型案例也认为，参照刑法第九十一条第二款对公共财产的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论，对职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，以有力震慑职务侵占行为，对不同所有制企业财产权平等保护。

　　第二，刑法意义上的占有应如何定义？该问题的辨析，涉及运输中物品能够评价为单位财物。刑法理论认为被害人占有财物，是盗窃罪成立的前提，即没有被害人对财物的占有，就不能成立盗窃罪，如果刑法承认间接占有，则受托人构成盗窃罪。但是刑法意义的占有不同于民法意义上的占有，刑法理论一般认为占有是事实上的支配、现实的支配，事实上的支配是根据社会的一般观念进行判断的，所以刑法上的占有一般被理解为，只有直接占有财物的受托人才排除性地占有财物，背后的委托人不存在占有。《刑事审判参考》中某合同诈骗案，法院在评析中认为“由于被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人，发生财物损失的责任归其承担。对于被害人而言，财物无论实际转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化。质言之，被告人秘密窃取的相当于自己的财物。因此，该情况下不可能成立盗窃罪。”实务判例与刑法理论的观点一致，受托人在实际占有财物的情况下，非法占有财物的不成立盗窃罪。进一步的推论，快递公司作为受托人，实际控制、支配着运输中的物品，对物品具有刑法意义上的占有关系，运输中的物品应评价为单位财物。

　　但是我国刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员窃取财物的，成立盗窃罪。根据以上分析，运输中的物品应评价为单位财物，受托承运单位内部工作人员利用职务便利非法占有运输中的物品的行为，原则上应评价为职务侵占罪或者贪污罪。法律是原则与例外的学问，法律的关键不是原则，法律的关键是例外，该条款属于例外规定，是此类案件存在争议的关键点。笔者认为该条款同样适用于普通快递公司从业人员，即利用职务便利非法占有运输中货物的行为构成盗窃罪。一是使得刑法保护法益的目的，不因市场主体不同而出现差异，通过普通快递公司寄送物品与通过邮政寄送物品，只是受托主体在经济社会中的性质不同，寄送的财物属性没有特别的不同，普通快递公司从业人员窃取快件中的财物，法益的侵害程度并不比邮政工作人员窃取邮件中的财物低，且一般预防的需要更高；二是从封箴物理论来看，参照适用该条款没有理论障碍，封箴物理论认为虽然委托人只是对委托的内容物通过封箴措施具有微弱的物理性支配，但是由于委托人对内容物具有强烈的占有意思，基于这种占有意思，社会一般观念能够承认这种占有关系，受托人破坏封箴措施，非法占有内容物的，侵害了委托人的占有，构成盗窃罪，则该条款属于注意规定，只是提示司法工作人员在具有封箴物品的场合，窃取内容物的构成盗窃罪。如果该条款是将轻罪拟制为重罪的规定，没有必要再规定从重处罚，故将刑法第二百五十三条第二款理解为注意规定具有合理性。最后，例外的外延如果没有边界，则原则也没有存在必要，基于同类解释规则，需要对例外情况进行限制，封箴物体积不能与刑法第二百五十三条第二款的邮件相差太大，应将封箴物限定为普通人能够隐藏并能够脱离单位监管的小件物品，例如将一辆汽车封箴之后托运，承运公司员工通过公司管理漏洞将汽车非法占有的，不应适用刑法第二百五十三条第二款的规定。

　　综合以上论述，快递公司员工马某非法占有快递内苹果手机，侵害了托运人对手机的占有，而且在该案中手机体积小，普通员工可以通过隐藏措施而躲避单位对该手机的监管，马某行为应当参照适用刑法第二百五十三条第二款的规定，构成盗窃罪。

　　地址：南京市宁海路73号邮编：210024电线（服务热线） （值班/传真）